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海口政府法制(2014年第7期)
作者: 文章来源:海口市法制局 点击数: 更新时间:2014-08-01

回顾历史 

    我国古代的土地制度

回归现实

    十八届三中全会土地政策

    国土资源部贯彻彻落实《国务院关于推进海南国际旅游岛  建设发展的若干意见》的有关措施

立法进程

    《不动产登记条例》新进展

专题研究

    国有土地使用权出让合同的法律性质探析

法制动态

    市法制局召开班子专题民主生活会通报会

    市法制局开展抗台风救灾捐款活动

    市法制局开展行政执法专项检查促进依法行政 

休闲文苑

    世界各国奇怪的法律

   按照“严格审批、局部试点、封闭运行、风险可控”的原则,对符合规划和用途管制的农村集体经营性建设用地,允许以出让、租赁、入股等方式流转用于工业、商业、旅游业等经营性用途。在严格控制周转指标规模、切实维护农民合法权益的前提下,规范开展城乡建设用地增减挂钩试点。建立以市场评估价格进行补偿的集体建设用地征收制度,探索建立土地增值收益分配机制,完善被征地农民留地安置、以地换房、以地换商铺、以地换社保等多元化安置补偿机制。坚持稳定土地承包关系,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。进一步完善农村集体土地所有权、土地承包经营权、集体建设用地使用权、林地使用权、房屋所有权、集体资产股份权等确权登记颁证,做到产权明晰。切实解决农村土地租赁时间过长、租赁规模过大和租金过低的“三过”问题。建立城乡要素交易平台,探索建立土地流转风险防范和保障制度,促进资源要素在城乡之间的自由流动和均衡配置。研究集体土地使用权、土地承包经营权等农村产权抵押贷款试点,探索开展农民住房财产权的抵押、担保和转让,拓宽农村农民发展融资渠道

  

  --《中共海口市委关于贯彻落实党的十八届三中全会和省委六届五次全会精神 推动海口全面深化改革的若干意见》

  编者按:百年弹指一挥间,但土地制度的变迁史却给我们留下了宝贵的历史经验教训及启示。本期政府法制聚焦土地制度,汇总我国古代主要的土地制度及当前的土地政策,并对我国国有土地使用权出让合同的法律性质进行探析,供各级领导参阅。

  

回顾历史

我国古代的土地制度

  一、井田制

  井田制是中国历史上最早的土地制度,出现于商朝,发展于西周,瓦解于春秋时期。因西周时期道路和渠道纵横交错,把土地分隔成方块,形状像“井”字,因此称做“井田”。井田属周王所有,分配给庶民使用。领主不得买卖和转让井田,还要交一定的贡赋。领主强迫庶民集体耕种井田,周边为私田,中间为公田。普天之下莫非王土,井田制实质是一种土地私有制度。后由于铁器的使用和牛耕的推广使得社会生产力提高,井田制逐渐瓦解。

  二、“废井田、开阡陌”

  战国时期,秦国秦孝公继位后,为了富国强兵,任用商鞅进行变法。在公元前356年和公元前350年,商鞅先后两次实行以“废井田、开阡陌,实行郡县制,奖励耕织和战斗,实行连坐之法”为主要内容的变法。所谓“废井田、开阡陌”,是指废除贵族的井田制,根据官僚贵族功劳大小,爵位高低,规定其私有土地的数量多少;废除奴隶制土地国有制,允许民众开荒耕地,买卖土地,实行土地私有制。商鞅变法是战国时期一次较为彻底的改革运动,大大推动了社会进步和历史的发展。通过改革,秦国废除了旧的制度,创立了适应社会经济发展的新制度。改革推动了秦国社会的进步,促进了经济的发展;同时,壮大了国力,实现了富国强兵,为以后秦统一全国奠定了基础,对中国历史的发展起到了重要的作用。

  三、屯田制

  屯田制渊源于西汉,至曹魏形成一套完整的制度,其指的是利用士兵和农民垦种荒地,以取得军队供养和税粮;又有军屯、民屯和商屯之分,其中军屯、民屯为狭义上的屯田。所谓军屯是指设立土地予不用打仗的军士,要求士兵能自行耕作而生产行军所需粮食;民屯则是由政府招募无地农民集体耕种官田或垦荒,按规定纳粮。

  建安时期,屯田制使有限的生产资源得到了高效率的分配使用。汉魏之际,广大人民饥寒交迫,“白骨露于野,千里无鸡鸣”可谓当时社会的真实写照。大量流民食不果腹,但又有大片荒地无人开垦,而屯田制的设立则把这些劳动力安置在国有土地上从事生产,充分利用了既定的生产资源。同时,屯田制也解决了军粮供应问题。军阀混战,归根到底打的是粮草,曹操军团积极地在交通便利的地区实行屯田制度,不但粮草供应有了保障,而且大大减轻了农民运粮的沉重劳役负担。

  屯田制不仅在当时起了一定的积极作用,而且为后世开创了一种大规模的寓兵于农、兵农合一的先例,为历代封建统治阶级所不同程度地仿效,在中国政治、经济、军事发展史上占有重要的地位。

  四、均田制

  均田制,即封建王朝将无主土地按人口数分给小农耕作,土地为国有制,耕作一定年限后归其所有。北魏初年,鉴于中国北方长期战乱,人民流离失所,户口迁徙,田地大量荒芜,国家赋税收入受到严重影响。为保证国家赋税来源,北魏政府把掌握的土地分配给农民,农民向政府交纳租税,并承担一定的徭役和兵役。均田制是北魏至唐前期基本的土地制度。后来的隋朝和唐朝初期仍行此制,在唐中叶以后,人口增加,土地兼并日益严重,均田制实行的基础——土地国有制破坏严重。唐德宗建中元年(780年),在宰相杨炎的建议下,实行两税法,均田制被废止。

  均田制的目的是建立一套限额授受的土地制度,协调统治阶级内部矛盾,缓和被统治者的反抗,使劳动力与土地结合,以利于政府对农民的控制,以及恢复和发展农业生产,保证政府赋役来源。同时通过奴婢、耕牛受田(隋以前)或依照官品授永业田(隋以后)等方式,保障贵族官僚地主利益。

  五、更名田

  更名田亦称更名地,原是明朝的“藩封之产”,清初,原明朝“藩封之产”发生很大变化,或因战乱荒芜;或因藩王勋戚逃亡后,田地为农民所占有,也有不少田土为当地豪强侵占。在畿辅地区,还有被圈占为旗地的。清朝统治者从顺治元年(1644)起曾几次下诏,将这些土地收归国家所有。康熙七年(1668),清廷为了加速垦荒,增加赋税收入,下诏将“废藩田房悉行变价,照民地征粮,其废藩名色永远革除”,次年,将土地无偿给予原种之人,令其耕种,照常征粮。这些“改入民名”的田土,因为承种者“止更姓名,无庸过割”,故“谓之更名地”。“更名田”的实施,使农民有了自己的田地,不再成为“流民”,不再滋生事端,赢得了民心,促进了农业的发展;反过来,农民种田取得收益后,积极缴纳赋(税),使清政府的国库日益充实起来。这一制度促进了经济的恢复和发展,在一定程度上缓和了清朝前期尖锐的阶级矛盾和民族矛盾。

回归现实

十八届三中全会土地政策

  (一)2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,其中关于产权和土地制度的内容如下:

  (5)完善产权保护制度。产权是所有制的核心。健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯。

  (11)建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围,规范征地程序,完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围,减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。

  (21)赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利,积极发展农民股份合作,赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。保障农户宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场,推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。

  (51)健全自然资源资产产权制度和用途管制制度。对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记,形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。建立空间规划体系,划定生产、生活、生态空间开发管制界限,落实用途管制。健全能源、水、土地节约集约使用制度。

  (二)2014年1月19日,中共中央国务院印发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》,其中关于“深化农村土地制度改革”的内容如下:

  17.完善农村土地承包政策。稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法,建立配套的抵押资产处置机制,推动修订相关法律法规。切实加强组织领导,抓紧抓实农村土地承包经营权确权登记颁证工作,充分依靠农民群众自主协商解决工作中遇到的矛盾和问题,可以确权确地,也可以确权确股不确地,确权登记颁证工作经费纳入地方财政预算,中央财政给予补助。稳定和完善草原承包经营制度,2015年基本完成草原确权承包和基本草原划定工作。切实维护妇女的土地承包权益。加强农村经营管理体系建设。深化农村综合改革,完善集体林权制度改革,健全国有林区经营管理体制,继续推进国有农场办社会职能改革。

  18.引导和规范农村集体经营性建设用地入市。在符合规划和用途管制的前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价,加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见,并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署,规范有序推进这项工作。

  19.完善农村宅基地管理制度。改革农村宅基地制度,完善农村宅基地分配政策,在保障农户宅基地用益物权前提下,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保转让。有关部门要抓紧提出具体试点方案,各地不得自行其是、抢跑越线。完善城乡建设用地增减挂钩试点工作,切实保证耕地数量不减少、质量有提高。加快包括农村宅基地在内的农村地籍调查和农村集体建设用地使用权确权登记颁证工作。

  20.加快推进征地制度改革。缩小征地范围,规范征地程序,完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。抓紧修订有关法律法规,保障农民公平分享土地增值收益,改变对被征地农民的补偿办法,除补偿农民被征收的集体土地外,还必须对农民的住房、社保、就业培训给予合理保障。因地制宜采取留地安置、补偿等多种方式,确保被征地农民长期受益。提高森林植被恢复费征收标准。健全征地争议调处裁决机制,保障被征地农民的知情权、参与权、申诉权、监督权。

国土资源部贯彻落实《国务院关于推进海南国际

旅游岛建设发展的若干意见》的有关措施

  一、做好国际旅游岛建设的用地保障

  (一)发挥国土规划的统筹和引导作用支持海南省开展国土规划编制实施,统筹国际旅游岛建设与土地利用、城乡建设、产业发展、基础设施布局、生态环境保护、国土综合整治等,加强相关规划的协调街接,充分发挥国土地规划的统筹和引导作用。按照科学规划、集中布局、集约用地的原则,支持符合条件的省级开发区升级为囯家级开发区,文持开发程度高、用地效益好的国象级和级重点开发区増容扩区。

  (二)完善土地规划和土地利用年度计划管理。根据土地利用总体规划确定的建设用地总规模和海南国际旅游岛建设的实际需要,合理安排土地利用年度计划指标,优先保障交通、能源等基础设施、民生工程、旅游等特色优势产业用地,保障符合国家产业政策、供地的重大项目必要用地。支持海南开展土地利用总体划定期评估和适时修改试点,支持海口市在不突破规划约束性指标的前提下,根据需要探索调整建设用地的结构、布局和时序。

  (三)加快重点项目用地审批。对海南省报国务院审批的重点项目用地,加快用地预审和土地征收与农用地转用审批。推进土地审批制度改革,每年报国务院审批的城市建设用地可根据实际需要增加批次;对国家重点项目,除现行规定外,因季节原因有工期要求急需开工的工程,可向国土资源部申请先行用地;对突发重大灾害抢险救灾先行使用的临时用地,需要转为永久性建设用地的,使用结束后应及时补办用地手续。

  (四)规范发展高尔夫旅游项目。指导海南省制定实施高尔夫球场用地审批管理措施,研究编制实施高尔夫球场建设专项规划,规范建设高尔夫旅游项目。支持海南按照全国高尔夫球场清理整治工作的统一要求,妥善处理高尔夫项目历史遗留用地问题,对符合土地规划、城乡规划和高尔夫专项规划的未批已建高尔夫球场项目,在依法严肃查处后,按规定补办用地手续。

  (五)实行有利于优化产业结构、促迸产亚升级的供地政策。支持海南省按照海南国际旅游岛发展规划纲要和相关专项规划,实施“大企业进入、大项目带动“战略,对原土地使用者利用已取得的非经营性用地兴办新兴产业、高科技创意产业、高附加值农产品加工、清洁能源项目等产业的,可以协议出让、作价出资、租赁等方式供地。

  二、积极稳妥推进土地管理制度改革

  (六)推进征地制度改革。支持海南省按同地同价原则完善征地补偿机制,定期更新并严格实施征地统一年产值补偿标准, 建立征地补偿款预存制度,确保征地补偿费及时到位;将失地农民纳入城镇社会保障体系,提高失地农民的社会保障水平;探索留地安置,留用的建设用地面积按征收土地的一定比例确定,可保留集体建设用地性质,或征收为国有,由农材集体经济组织安排长久使用,确保失地农民长远生计有保障。

  (七)规范推进农村集体建设用地流转。将海南省作为土地权利立法试点,在海口、三亚、陵水等市县开展全国农村集体土地产权制度改革试点,细化土地权利种类,明晰集体土地产权,保护权益,丰富权能,逐步实现集体土地权益。对土地利用总体规划确定的城市建设规模范围外,符合各类规划的集体建设用地使用权,制定改革方案并按规定报经批准后,可由农村集体经济组织和村民采取出让、转让、租赁、承包、联菅合作、作价出资 (入股)等方式开发经营。

  (八)探索新能源产业和旅游业等用地差别化、精细化管理。支持海南省推进旅游业用地差别化、精细化管理。对符合国际旅游建设发展规划纲要、土地利用总体规划及相关专项规划的主题公园等旅游项目用地,根搌《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007),可区分为建设用地、农用地或未利用地,进行分类管理。探索水面用地管理新方式。对利用石漠地、沙地、石砾地等未利用地,发展太阳能、风能等清洁能源项目的,需转为建设用地的部分,依法办理用地手续;不改变原有利用类型的部分,可由用地单位提出土地利用限制条件,与涉地的集体经济组织和农民协商补偿,或以多种方式有偿使用

  (九)加强围填海造地和海岛地籍管理。支持海南省探索建立用海管理与用地管理相衔接的机制,依法依规开展围填海造地,有序开发利用海洋和滩涂资源。支持海南省国土资源主管部门会同有关单位,组织、协调开展西沙群岛和无居民海岛土地确权登记与地籍管理工作。

  三、推进节约集约用地和农村土地整治

  (十)提升土地节约集约利用水平。支持海南省建立完善节约集约用地评价体系和考核制度,健会土地利用效率评价指标。根据产业特点,依法合理确定出让年限和土地出让金支付方式,建立完善建设用地退出机制。支持海南省探索土地储备新模式,通过收储闲置土地、整合国有企业存量土地、盘活市县及企业难以开发的土地,做大做强省级土地储备。

  (十一)积极盘活存量建设用地。支持海南省继续应用国务院有关政策,在核查确认基础上对原闲置地加快处置。对新《土地管理法》实施前出让的土地尚未开发或尚未完成城市用地功能分区规划、未确定规划建设条件和土地使用标准的建设用地,收回土地使用权;对通过各种方式引进投资者但未办理合法用地手续的土地,要在第二次土地调查基础上进行清理,收回土地开发权,支持海口市等有条件的地方,按科学编制规划、严格界定产权、明晰权利义务的要求,开展旧城镇、旧厂房、旧村庄改造试点,工作方案经部批准后,优化用地布局,盘活存量土地。对海口市2010年前国务院批准的城市建设用地,在符合土地利用总体规划,不突破规划确定的城市用地总规模和新增建设用地规模等条件下,可对建设用地位置进行适当调整,调整方案经海南省政府批准后实施,并报国土资源部备案。

  (十二)积极开展农村土地整治。积极推进现代农业基地土地整治示范建设,将海南热带现代农业基地土地整治项目列入国家土地整治规划。加大土地整治资金投入,专项用于耕地开发。指导开展海口市南渡江流域土地整治重大工程建设前期工作,将琼海市万泉河流域、大广坝灌区、红岭水库灌区、南繁育制种基地等土地整治项目争取列入中央支持的土地整治示范建设范围。支持海南省在严格控制试点范围和周转指标规模、切实维护农民会法权益的前提下,规范推进城乡建设用地增减挂钧试点。 

  四、加强地质调查与矿产资源勘查开发利用 

  (十三)加大基础地质工作投入。建立部省地质勘查合作机制,统一部署海南省重点成矿区带地质找矿和地质环境调查评价工作。进一步加大中央财政安排的地质找矿专项资金在海南省的投入力度,支持海南省完成海南岛1:5万区域地质调查、航空磁测、重力测量、矿产远景调查和周边浅海1:25万综合地质调查以及海南石碌铁钴铜矿区及其外围、海南岛东海岸近岸海域锆钛砂矿等重要矿产勘查工作。支持海南省在部的统筹和指导下,加强油气勘查开发监督管理,支持石油公司加大勘查开发投资,提髙油气资源保障能力。

  (十四)推进矿产资源节约与综合利用。支持海南省加大矿产资源规划实施力度,开展石碌矿区资源开发整合,对贫矿、难选冶矿的综合利用给予资金和技术支持,支持开展综合利用示范项目和绿色矿山建设。

  五、加强地质灾害防治和地质环境保护 

  (十五) 提高地质灾害防治能力。将琼中低山丘陵区地质灾害防治纳入《全国地质灾害防治“十二五”规划》,支持建立调查评价、监测预警、综合治理和应急救援四大体系。支持开展特大型地质灾害治理项目,在中央财政专项资金安排中予以适当倾斜。支持海南省地质灾害应急中心建设。

  (十六) 加强地质环境保护。加快实施部省合作“海南国际旅游岛地质环境保障工程”,将海南岛纳入沿海重要经济区地质环境调查评价工作部署,“十二五”期间,重点完成区域地壳稳定性、城市地质、旅游地质、地下水、地面沉降、海岸侵蚀筹方面的调查评价,支持琼北盆地地下水和地面沉降监测网建设。继续在重点地质遗迹保护项目、重要矿区矿山地质环境治理恢复项目上给予支持,鼓励引导社会资金投入矿山地质环境治理恢复,进一步巩固滨海砂矿区、石碌铁矿区治理恢复成果,推广矿—地—林发展与管理模式。指导海南省进一步规范地热、矿泉水开发秩序。

  六、加强国土资源基础保障和执法能力建设 

  (十七)加强国土资源基础工作。加大对海南省国土资源信息化建设的支持力度、加快实施国土资源“一张图”工程,提升国土资源管理信息化水平。支持海南省大力推进地质资料信息服务集群化产业化,提升地质资料管理和服务水平。

  (十八)加强国土资源执法能力建设。支持海南省加强国土资源执法监察机构、设备配置、省级在线监控指挥中心等建设,提高囯土资源综合执法水平。支持海南用3年左右时间完成基层国土资源所硬件标准化建设。

  (十九)加强国土资源人才队伍建设。建立干部培训和部省干部互派交流机制,国土资源部负责指导海南省国土环境资源厅对市、县、乡国土资源系统干部进行业务知识轮训,每年接收海南省国土资源系统干部到部挂职锻炼。

  (二十)建立部省联络协调机制。国土资源部与海南省人民政府建立联络协调机制,共商落实上述各项措施重大事宜,并加强对海南省国土资源管理工作指导,促进国际旅游岛建设顺利推进。

立法进程

《不动产登记条例》新进展

  2014年6月30日是国务院要求《不动产登记条例》出台的最后一天。如今时限已过,而《不动产登记条例》仍未出台。

  南都记者从国土系统一位工作人员处获悉,条例牵涉部门较多,与现行部门规章存在冲突,目前仍在研讨和征求意见阶段。其实早在7年前,“不动产统一登记制度”就已写入《物权法》,但因分歧较大,未规定统一登记的范围、机构和办法。这些问题至今仍存争议,立法本身就是博弈。

  我国是世界上少数几个将土地和其他不动产分离的国家,登记机构“多头执政”,依据不一,权属不明,不仅增加老百姓办证跑腿的成本,还带来交易风险。不动产登记局今年5月在国土资源部挂牌成立,各地陆续启动不动产统一登记试点。今后,土地、房屋、林地等不动产登记将由一个部门承担,住建、农业、林业、海洋等部门的部分职责将转入国土部门,机构和人员面临撤并划转。部门利益成为统一登记之路的绊脚石。《不动产登记条例》何时出台,登记何时统一,要看是不是真的“壮士断腕”。   

  一、清理任务太多,条例规定过细?

  去年3月,全国人大审议通过《国务院机构改革和职能转变方案》,明确“建立不动产统一登记制度”。国办随后下发任务分工通知,要求今年6月底前出台《不动产登记条例》。如今期限已过,官方既未发布条例出台的消息,也未发布条例草案上报国务院的消息。

  南都记者从国土系统一位工作人员处获悉,目前条例仍在研讨和征求意见阶段。新华社6月25日评论指出,《不动产登记条例》本月“可能难以交卷”。其实,条例6月无法出台的答案早有端倪。今年全国两会期间,国土资源部部长姜大明应询表示,将于6月“提出”《不动产统一登记条例》。数天后,国土资源部副部长胡存智在一个论坛上表示,确保6月起草完成条例并上报国务院,年内出台实施。由此可见,条例的立法进度已由6月底前出台变为6月底前提交送审稿。国土部上月审议通过的2014年立法工作计划再度明确,力争6月底前将《不动产登记条例(送审稿)》报出,年内完成立法。条例出台为何延期?国土系统一位内部人士向南都记者解释,当前需梳理与不动产统一登记制度相冲突的法律法规、部门规章和政策,推动相关部门修改或废止。南都记者不完全统计,这些法律法规包括《土地管理法》、《房地产管理法》、《房屋登记办法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用权登记办法》等,若不作相应修改,条例执行过程难免遭遇尴尬。征求意见过程中的“批评”也让条例难产。一名接近国土系统的人士向南都记者提到,条例“宜粗不宜细”,现在把由什么部门怎么搞测量等都规定得很细,不给地方留余地。“作为条例规定太细,作为办法实施又太粗”,一名地方国土资源厅工作人员也认为条例需加强原则性,由地方各自出台实施办法和细则,便于操作。这仅是条例立法争议的“冰山一角”。

  中国政法大学教授施正文接受南都记者采访时指出,如果国土部门内部意见难统一,送审稿就难报出,如果相关部门对条例草案的意见难达成共识,草案就不可能提交国务院常务会议审议通过,一些关键问题甚至要向国务院领导请示。

  二、牵涉部门较多,所受阻力较大?

  施正文指出,部门利益或是《不动产登记条例》出台阻力之一。新华社6月25日的评论也持相同观点,“不动产统一登记,要动谁的奶酪”?该评论称,首先要动真格的是不动产登记管理部门的观念、利益,相关部门需摒弃“一亩三分地”“手有公章、批文余香”的观念,不动产统一登记绝不能成为新的审批权,主题词从“部门权力”变成“公民权利”,就搬掉了最大的绊脚石。当前,我国不动产登记机构“多头执政”,涉及部门有近10个之多,不同部门在不动产登记机构、登记人员、技术方法等方面各自形成相对完整、独立的制度,统一工作尤为艰难。根据中编办的通知,职责整合后,原分属住建部、农业部、林业部、海洋局的相关不动产登记登记职责将统一到国土部,“人随事走”,适当加强国土部的机构和人员。这些部门愿意把“自留田”交出来吗?早在2012年《检察日报》就评论指出,这是不少行政官员和潜在受益者不乐于见到的,因其将登记服务视为管理,将不动产统一登记看作是失掉“手中固有的权力”和可观的经济收入,还要面临下属机构、人员的撤并裁减。国土系统一位内部人士对南都记者坦言,人员是统一过程中的一大障碍。

  中国社科院法学所民法研究室主任孙宪忠曾提出,土地和房屋分开登记时,全国国土和住建两个系统各自积累了30万员工,统一登记后,这些人怎么办?为推进改革,今年2月由国土部牵头,9部门建立不动产登记工作部际联席会议制度。但除国土部外,其他部门鲜有不动产登记相关工作的进展发布。“我们是参与、配合部门,这个事情还是牵头部门说比较好”,国家林业局一名工作人员对南都记者表示。“其实我们只是牵头单位”,国土部工作人员则对南都记者说,“具体登记工作仍需相关部门配合,比如房屋登记,就需要住建部门现有的大量信息。”挂牌容易统一难,尽管不动产登记局上月已在国土部地籍管理司挂牌成立,但正如《法制日报》评论指出,要让相关部门把长期行使的登记权及手中的登记信息彻底交出来,需顶层推动、地方配合,通过体制改革、行政问责破除部门利益。

  施正文认为,《不动产登记条例》延期出台,说明改革在进程中才能看到真正的难度,“实际上就是改革的决心,是不是真的壮士断腕”。

  三、民众期待甚高,国土部级别不够?

  不动产登记好比给不动产上“户口”。四川汶川大地震后,正是凭借地籍档案,才让废墟找到主人,土地所有人的权利由此获得承认和保护。长期以来,我国不动产登记农林水土各管一摊,分散登记。居民买房,需分别跑住建和国土部门办《房屋所有权证》和《国有土地使用证》,农民如果想承包土地、山林、鱼塘、滩涂,要跑不下四个部门才能把证办齐。

  中国土地勘测规划院研究员黄小虎指出,这一模式是计划经济的产物,当时主要为加强行政管理,保证计划落实,有合理之处。时过境迁,“多头登记”如今弊端重重。登记程序、标准、依据不一,权利归属不明,导致权利面临无法实现的风险。此外,不同登记部门职责不明,造成管辖冲突,协调困难,甚至相互扯皮,无人担责。

  《不动产登记条例》的出台由此显得紧迫。多地国土部门工作人员在接受南都记者采访时表示,正在等待条例出台,以此作为推进不动产统一登记工作的法律依据。尽管有专家呼吁,不动产统一登记应回归维系不动产交易秩序、维护不动产权利的本意,但不可否认,社会对此期待更高,包括推动步履维艰的官员财产公示和住房信息联网。

  施正文认为,不动产统一登记是“多种问题聚焦的地方”,将影响经济、房价、廉政建设等最敏感的、深层次的利益问题,需更高层拿出决策,国土部仅仅是“操盘手”。不动产登记工作部际联席会议制度今年2月确立,3月召开首次会议,但此后至今未见召开第二次会议的公开报道。有观点指出,召集人由国土部部长担任,“层级不够”,应当至少由国务院副总理担任,才能破除部门各自为政的藩篱。当前,国土部已给出时间表:用3年时间全面建立不动产统一登记制度,用4年时间运行统一的不动产登记信息管理基础平台,形成不动产统一登记体系。

  《域外不动产登记制度比较研究》一书作者、北京大学房地产法研究中心主任楼建波对南都记者表示,从一种登记体系向另一种登记体系转换时,国外往往规定一个较长的过渡期。“香港规定了10年,英国从1925年直至上世纪90年代才把所有东西调过来”,楼建波指出,不动产统一登记制度的实施将对整个社会包括老百姓的生活产生特别大的影响,过渡期不妨长一些。

  2013年3月14日,全国人大表决通过《国务院机构改革和职能转变方案》,提出建立不动产统一登记制度。

  2013年3月28日,国办发布关于实施《国务院机构改革和职能转变方案》任务分工的通知,规定2014年6月底前出台不动产登记条例。

  2013年11月20日,国务院常务会议第一次明确提出,由国土资源部负责指导监督全国不动产统一登记职责,将不动产登记职责统一到一个部门。

  2014年2月24日,经国务院批复同意,由国土部牵头九部门建立不动产登记工作部际联席会议制度,国土部部长姜大明担任召集人。

  2014年5月14日,国土部部长姜大明主持召开第12次部长办公会议,力争6月底前将《不动产登记条例(送审稿)》报出,年内完成立法。(来源:2014年6月30日中国新闻网)

专题研究

国有土地使用权出让合同的法律性质探析

  一、目前对国有土地使用权出让合同主要存在三种观点

  (一)行政合同说

  这种学说主要从行政合同的若干特性出发,认为出让合同具备这些独特性质,因此为行政合同。其论证的主要理由可归纳为:(1)出让合同的出让方恒为代表国家土地管理权的土地行政主管部门,符合行政合同的主体要求;(2)土地使用权出让是一种行政许可行为。《行政许可法》第12条规定:“下列事项可以设定行政许可……(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。土地管理部门与土地使用权者之间的基本关系是管理与被管理的关系,土地使用权出让实际上只是国家配置土地资源、管理土地的一种方式,基于出让行为的土地使用权出让合同自然是一种行政合同;(3)合同签订的目的在于实现公共利益,即合理开发和利用土地资源;(4)出让合同的内容基本上都是行政上的权利和义务。首先,双方权利义务配置不对等,出让方在合同中享有行政特权,可以监督甚至指导合同实际履行;可以单方变更合同,认为对方违法并给予制裁;当使用人不依法或依约定使用土地时可以直接实施行政处罚甚至无偿收回土地等。而民事合同则无法容纳这些内容。其次,土地出让金也不是土地使用权的商品价格,出让人并不单纯追求收取最高的出让金,而是要考虑如何实行行政管理目的,出让金只是一种象征性的费用,确定出让金是一种管理手段。(5)从出让程序看,国家对出让行为实行严格的审批和管理制度,作为出让方的国家在现行土地使用权制度下显然是在行使政府的管理职能。

  (二)民事合同说

  民事合同说主要理由如下:(1)土地是一种商品,国家是以土地所有人将土地使用权出让给土地使用者,这与一般的商品买卖在性质上是一样的。土地使用权出让合同是政府以民事主体而非行政主体的身份代表(具有双重身份)作为卖方,土地使用者作为买方,双方按照平等、自愿、协商的原则签订合同,二者法律地位平等,均受合同条款的约束,也可互究对方责任,反映的是平等主体之间等价有偿的民事关系;(2)1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条明确规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”2008年4月29日国土资源部国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2008-2601)第1条规定:“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策,双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则,订立本合同。”这表明出让合同双方之间是平等的民事主体关系。(3)土地出让金不是管理手段,而是土地使用权的商品价格,其不是由土地管理部门单方决定的,而是双方意思表示一致的结果。(4)土地管理部门签订出让合同的目的并不是为了实施行政管理,而是为了在土地所有权上设定用益物权,从而实现土地所有权的商品价值。(5)法律规定以及合同约定的解除合同、违约责任等责任方式,均为民事合同的违约责任方式,这也表明出让合同为民事合同。(6)现行法中对出让合同内容的限制规定不构成出让合同为行政合同的依据。

  (三)民事兼行政合同说

  这种观点主要糅合“民事合同说”和“行政合同说”的主要理由,同时附加以下理由:(1)从《暂行条例》第8条、14、15条、18条规定分析,出让合同具有典型民事合同性质。(2)2007年最高人民法院印发的《民事案件案由规定》明确将土地使用权出让合同纠纷作为民事合同纠纷予以对待和处理。2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权出让合同纠纷案件适用法律问题的解释》对土地使用权出让合同纠纷部分的解释,全部是民法精神和规则。(3)2008年4月29日国土资源部国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2008-2601)第14、15、16、17、18、19、20、21、25、26、27、32条等条款,具有强烈行政属性,符合行政合同条款的特征。〔1〕

  行政合同说侧重从公法(行政法)的角度认识土地使用权出让合同,过分强调行政性因素在土地使用权出让合同中的作用,没有划清国家所有权与国家公权力的界限,没有深入分析土地出让过程中行政性和契约性的关系问题。民事合同说没有从我国土地制度分析入手,认清土地不同于一般商品,具有私益性、公益性的特性,漠视了政府及其国土资源部门对土地等自然资源出让实行行政许可制度的行政职权性。更关键是这三种学说仅仅侧重(强调)某一方面,停留在对法律条文等规定进行表征分析,没有从厘清行政合同与民事合同边界问题入手深入研究行政合同理论,没有从社会主义土地公有制和土地的私益性、公益性等角度进行实证分析,更重要的是没有在完善市场经济环境的语境下从契约行政方面对行政相对人主体地位的独立性,以及合理运用行政自由裁量权来保障公共利益与个人利益的可交换性进行全面阐述,从而导致在理论上和实践上形成了“三足鼎立”。

  二、行政合同与民事合同的边界

  (一)行政合同的含义

  1.域外行政合同的含义

  (1)法国对行政合同含义的界定及识别行政合同的标准

  法国没有立法直接规定行政合同,行政合同的概念是从行政实践及行政法院的判例中归结出来的。法国的行政合同通常是指行政主体为公共事务而缔结的、由行政法调整的、属于行政法院管辖的合同。法国行政法院的判例形成了一套识别行政合同的标准,一般来说,判定是否为行政合同主要有以下标准〔2〕:①合同的当事人中必须有一方是行政主体。②合同的内容必须是直接执行公务。③在合同的法律适用方面超越私法规定。

  (2)德国对行政合同含义的界定

  在德国,和法国一样,行政机关执行国家公务,除通过行政手段外,还可以采取合同手段。德国称行政合同为行政契约或公法契约,是指行政机关为执行行政职务而与其他行政机关、社会组织或公民缔结的合同。〔3〕德国立法通常根据“契约标的”理论去识别行政合同,即凡涉案的个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属于行政法上的法律关系范畴,则属行政契约。依据德国《行政程序法》第54条规定,行政合同是指设定、变更和终止公法上法律关系的合同。因此,“契约标的理论”并非仅以契约所载的事实内容为限,应斟酌该契约所追求的目的,就个别案例加以断定。

  (3)葡萄牙对行政合同的规定

  葡萄牙《行政程序法》第178条第1项规定,行政合同为一合意,基此合意而设立、变更或消灭一行政法律关系。葡萄牙《行政程序法》第178条第2项规定,行政合同主要有下列形式:(1)公共工程承揽合同;(2)公共工程特许合同;(3)公用事业特许合同;(4)公产的开发合同;(5)公产的专用合同;(6)博彩经营特许合同;(7)继续供应合同;(8)为直接公益提供劳务的合同。我国澳门地区行政程序法对行政合同的规定及列举与葡萄牙国家行政程序法的规定完全相同。

  2、我国台湾地区对行政合同含义的界定

  台湾地区《行政程序法》第135条规定:“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。”但由于对什么是“公法上法律关系”立法上并未给予明确的解释。学界通常认为行政契约有以下特征:(1)行政契约是双方当事人经由“合意”产生。(2)行政契约是发生行政法效果的契约。(3)行政契约以契约发生行政法效果为其特色,故缔结者的法律地位并不重要。(4)行政契约乃发生行政法效果的契约,属于“公法契约”的一种。

  3、我国大陆对行政合同的认识

  (1)现行地方政府规章对行政合同的规定。2008年10月1日施行的全国首部省政府规章《湖南省行政程序规定》第93条规定:“本规定所称行政合同,是指行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之间,经双方意思表示一致所达成的协议。行政合同主要适用于下列事项:(一)政府特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)国有资产承包经营、出售或者出租;(四)政府采购;(五)政策信贷;(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”

  期后, 2012年1月1日起施行《山东省行政程序规定》第100条、2013年1月1日起试行《酒泉市行政程序规定(试行)》第154条、2013年5月1日起施行《西安市行政程序规定》第87条、2013年8月1日起施行《海口市行政程序规定》第80条均对行政合同进行了定义或表述,即行政合同是指行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议。从上述合同表述看,一是突出行政合同目的是为了维护公共利益或者行政管理,区别一般民事合同,二是突出行政合同的合意性,强调了与民事合同的共通性。

  (二)行政合同的识别标准

  事实上,但凡建立起行政合同制度的国家,都相应建立了自己的理论体系,用以说明行政合同与民事合同的分别,并由此形成了各种不同学说和观点。主要有:

  (1)主体说。这种观点主张以合同法律关系的主体作为区分行政合同与民事合同的标准和依据,认为行政合同是以行政主体作为当事人的合同〔4〕,这种观点盛行于日本,在法国等国家亦将它作为识别行政合同的标准和依据之一〔5〕;

  (2)目的说。这种观点主张以行政合同所追求的目的和效果作为区分行政合同与民事合同的标准和依据,认为行政合同(公法契约)是“以公法上的效果发生为目的,使复数的对等当事者间相反的意思表示达到一致,而后成立的公法行为”〔6〕,这种观点在大陆法系及受大陆法系影响的日本和我国台湾地区具有响当当影响;

  (3)契约标的说。这种观点主张以合同的标的即内容,作为区分行政合同与民事合同的基础认为行政合同是以行政法上法律关系为合同标的,旨在发生、变更和消灭行政法上权利和义务的意思表示一致的行为〔7〕。这种观点在德国、葡萄牙等大陆法系国家及我国台湾、澳门地区非常流行,而且这种观点渐为立法所采纳。但是,由于契约标的理论中所谓的“行政法上法律关系”质疑过于抽象,所以,有学者对这一理论加以修正和发展,并形成了“契约内容与效力说”、“契约标的与目的说”等观点;

  (4)手段(执行公务)说。这种观点是以合同是否作为执行公务的一种手段为标志去界定行政合同的,如果合同的当事人直接参见公务的执行或合同本身构成执行公务的一种方式,那么,这种合同应认定为行政合同〔8〕,这种观点构成法国行政法上识别行政合同的基本标准;

  (5)法律基础说。这种观点主张以合同适用的法律的性质作为识别行政合同的标准和依据,这种观点亦为法国所采用并作为手段说(执行公务)的补充。这一理论的主要是:某一合同即使不直接执行公务甚至与执行公务无关,但其合同中如果含有私法以外的特殊规则(行政法规则)的话,那么,这一合同也应认为行政合同〔9〕

  在我国行政法上,学者对行政合同识别标准界定分歧较大,主流的观点有二:一是主体兼目的说,二是契约标的或契约内容说。主体兼目的说主张以合同的主体及缔结合同的目的作为识别行政合同的主要标准,认为行政合同是行政主体之间或行政主体与相对人之间基于行政目的而在意思表示一致的基础上达成的协议〔10〕,主体兼目的说对于认识行政合同的性质和特征具有一定的作用,但是如果作为认识行政合同的标准和依据在我国存在诸多问题:第一,主体的不同仅仅是行政合同与民事合同在形式上的区分,况且这种区分是相对的,因为行政主体除了可以参与行政合同的订立和履行外,它还可以以民事主体的身份参与民事合同的订立和履行,反之,两个非行政主体的组织和个人之间在一定条件下也可以签订行政性质的合同,因此,主体不能作为行政合同的识别标准和区分两种合同的依据,而只能作为行政合同的一种特征;第二,合同目的(无论是实现行政管理的目标、执行公务的目的还是基于社会公共利益的目的)在具体到每个个体合同时,有些合同目的比较明确,而有些合同目的并不明确,实际判断非常困难;第三、主体兼目的说作为理论上划分行政合同与民事合同的一种标准是可以,但是具体到现实情况,它在实践中缺少可操作性,抽象的合同目的只有与具体的合同内容结合起来才具有实际意义。上述分析说明,以主体兼目的说作为识别行政合同的基本标准及划分行政合同与民事合同的依据在实际操作中会有相当的难度。

    契约标的或契约内容说主张以契约的内容即合同法律关系的性质作为识别行政合同的标准,“行政契约中当事人之间形成的法律关系就是行政法上的权利义务关系,……正是由于行政契约是以形成行政法权利义务关系为主要内容的,而与规定民事法律关系的民事契约有着根本的区别,我们才将此类契约纳入行政法范畴,而冠之以‘行政’契约,因此,“在实务中,特别是审判上对行政契约的判断,也就是行政契约与民事契约内容,对契约中权利义务的特点作更加详细的分析,而不是转向其他已被证明不甚清楚的标准”。〔11〕与主体兼目的说相比,契约标的说有相当的可操作性,但是,行政合同的具体内容非常复杂,而且有时其性质难以认定。

  基于上述分析,笔者认为,以主体兼目的、契约标的为主要标准作为区分行政合同与民事合同的标准,能有效避免单一标准的缺陷或不足。具体来说,(1)首先看合同一方是否为执行行政职权,是否为维护公共利益或者实施行政管理职能。(2)合同的内容。主要看合同内容是完全根据双方合意而定,还是基于双方合意和法律直接规定而相融合而定的。如合同任何一方的权利义务越出了民事合同义务的范畴,那么,该合同应为行政合同。

  三、分析国有土地使用权出让合同的法律性质

  (一)分析国有土地使用权出让合同中出让人与受让人的法律地位

  (1)国家所有权与国家公权力的界限。国家行使民法意义上的国家所有权应当与行使公共管理职能的国家公权力划清界限。国家既是公权力的主体,又是民事权利(国家所有权)的主体,必然存在公权力向民事权利渗透的现象,或者说国家所有权作为民事主体明显带有行政权痕迹,国家所有权与国家公权力之间因为权利主体的一致性,导致两种权利之间存在关联,甚至在某些领域国家作为民事主体和权力主体的界限并不是十分分明。但是,国家所有权与国家公权力之间也存在本质的差别。国家公权力是国家作为政权主体依据国民授权从事国家管理职能所产生的权力,而国家所有权是法律规定的具有所有权的各项权能、能够反映社会经济生活规律的民事权利,二者在性质上存在本质上的差异。国家所有权作为民事权利应当遵守民法有关所有权的一般规定,国家在从事民事活动时与其他民事主体一样,地位都是平等的。国家不能在从事民事活动时利用国家公权力的优势侵犯其他民事主体的合法权益,也不能利用国家公权力主体的特殊优势,任意处分国家公共财产满足其他民事主体不正当的利益要求,损害国家利益。像人民法院审理出让合同纠纷中,政府在签订出让合同后不认真履行,而是以某种理由,以行政收回出让土地,或者给予土地受让人以行政处罚,本质是政府以公权力作后盾迫使行政管理相对人作出对自己不利的让步。这种做法本身是违反法律规定的行为,是权力主体在行使国家所有权过程中背离了法律规定和国家所代表的统治阶级利益,擅自或者滥用权力的不当行为,客观上侵犯了其他民事主体的合法权益〔12〕。

  1990年国务院令第55号《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”及第11条规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”旗帜鲜明表示,在土地使用权出让合同中,出让人以土地所有人身份按照平等、自愿、有偿等市场经济交易规则进行交易。

  (2)现实是由色彩斑斓的具体个案素描而成的。作为海口市人民政府与荣丰花卉投资有限公司(中国香港)、海南荣丰控股有限公司《红旗中心镇建设项目投资合作开发合同》的政府商务谈判代表,全程参与合同谈判、政府专题会议和政府常务会议研究过程,切实感受到政府高涨的依法行政意识和民主行政意识,切实感受到企业与政府平等磋商浓浓情意。历时近8个月18轮谈判和磋商,最终互相让步妥协,把酒言欢,结成“连理”。

  在行政法律关系中,契约关系的最终形成,绝不是公共利益代表“唯我独尊”单方面决定,不是一方的强制和另一方的服从,还必须尊重具有独立法律人格的行政相对人的意见,否则就构成了合意的异化。“对每个人都有利的东西,完全可以通过交换得到实现;分配性利益也可以为交换双方相互有利。”〔13〕

  (二)分析国有土地使用权出让合同内容的法律关系性质

  (1)国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2008-2601),基于公共利益代表行政机关的立场和维护公共利益的角度,借国家所有权与国家公权力的界限模糊之机,不加修饰地将行政法上的有关规定,非出让人和受让方双方合意的内容,直接植入国有建设用地使用权出让合同,如《国有建设用地使用权出让合同》第2条、第18条、第19条、第20条、第23条、第26条、第27条、第31条第(二)项、第32条等内容,其对应《土地管理法》第8条、第23条、第37条、第56条、第58条、《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条、第18条、第21条、第42条、《城市房地产管理法》第18条、第20条、第22条、第26条所规定的内容。

  这是基于国家土地所有权,对于个人而言,不仅是财富的表征,而且也是其生存所须臾不可或缺的财产,具有“生存利益”与“财产利益”,对于社会全体人民而言,旨在增进公共利益,确保大多数人的生存,及提升其生活品质。我国实行社会主义的土地公有制。为合理开发、利用、经营土地,按照所有权与使用权分离原则,推行城镇国有土地使用权出让、转让制度。实践中,为最大限度实现土地所有权人和土地使用权人的双赢或者多赢,增进土地的私益和公益性,以公法规范规范公共利益代表按照国家所有权人的授权行使民事权利,同时规范以国家公权力拥有者在法律允许范围行使自由裁量权,有效地将“权力关进制度笼子里”,防止权力滥用或者权力寻租;以公法规范约束私益代表,要求其依法受让国有土地使用权并充分行使和享有其权益的同时,必须承担除双方约定义务之外的,因土地公益性和实现行政管理职能所要求的公法上的法定义务。

  正如季卫东先生对日本学者棚濑孝雄关于纠纷的合意解决所作的评论一样:“所谓合意,不是你好我好的乡愿,而是求大同、存小异的有原则的自愿。所谓交涉,不是单纯的利益交换,而是指在法律阴影之下的交涉。”〔14〕

  (2)如何看待出让国有土地使用权之前拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为的性质及在整个国有建设用地使用权出让合同过程中的地位和作用

  依据《行政许可法》第12条第1款第(二)项及第53条规定,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式出让土地。国土资源部令第39号《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第5条规定:“国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动,应当有计划地进行。市、县人民政府国土资源行政主管部门根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有建设用地使用权出让年度计划,报经同级人民政府批准后,及时向社会公开发布。”第6条第1款规定:“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划,会同城市规划等有关部门共同拟定招标拍卖挂牌出让地块的出让方案,报经市、县人民政府批准后,由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。”根据上述条文,土地是否出让以及以何种方式出让,政府土地管理部门有权依据经济社会发展状况以及相关法律、法规予以确定,这就赋予了土地管理部门相关的行政权能。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定:“土地使用权出让可以采取下列方式:(一)协议;(二)招标;(三)拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤,由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从上述条文可以看出,土地拍卖的程序要严格按照行政法规进行,其与一般拍卖行为不同。这一点,从《拍卖法》第2条“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”亦可得到应证,土地管理部门对土地的拍卖显然不属于拍卖企业的拍卖行为。正如最高人民法院于2009年12月23日作出(2009)行他字第55号《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》,其中明确指出:“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为,当事人不服提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”

  那么,将出让国有土地使用权之前拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为放到整个国有建设用地使用权出让合同过程中来看,又处于什么地位呢。根据《合同法》第15条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”国土资源部门发布招标、拍卖、挂牌公告属于要约邀请,相对竞买人报价竞买和国土资源部门发出《中标通知书》或签订成交确认书而言,可以称之为先合同行为。

  根据刑事犯罪中的吸收犯理论,数个不同性质行为之间存有吸收关系,最后仅按吸收行为定罪量刑。吸收关系来自于行为之间的发展、更替或者派生的关系。所谓发展或更替的关系,表现为犯罪行为在一个阶段或一个形态是一种性质,发展到另一个阶段或形态是另一种性质,但前一阶段或者形态的性质不再具有独立的意义,为后一行为所包容或吸收。所谓派生的关系,是指一行为完成后,在通常情况下行为人附带实施后面的行为,否则,实施前一行为的目的就不会完全达到。从国有土地使用权出让整个流程或者阶段分析,国土资源部门发布招标、拍卖、挂牌公告的行为,与以后的竞买人的竞价行为、国土资源部门发《中标通知书》或签订成交确认书、以及最后签订出让合同等一系列行为,存在吸收关系,可为后行为所包容或吸收,然而使国土资源部门发布招标、拍卖、挂牌公告的行为在整个国有土地使用权出让合同过程中不再具有独立的意义和价值了。也可以说,国有土地使用权出让合同中的契约性是第一位的,行政性是第二位的〔15〕

  笔者认为,国有土地使用权出让合同的契约性是第一位的,行政性是第二位,国有土地使用权出让合同签订之前的行为为行政行为,一旦涉诉,应当通过行政诉讼的途径加以审查;若对国有土地使用权出让合同签订、履行、违约责任的认定等纠纷,应当以行政附带民事诉讼程序,并同时适用私法和公法规范加以解决。(法律顾问室 杨拥军)

  参考文献:

  〔1〕学界关于土地使用权出让合同性质有民事合同说、行政合同说、民事兼行政合同说。王克稳:《政府合同研究》,苏州大学出版社2007版,第222-224页。

  〔2〕王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989版,第185-190页。

  〔3〕张正钊,韩大元:《比较行政法》,中国人民大学出版社1988版,第409-410页。

  〔4〕〔日〕南博方:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988版,第62页。

  〔5〕王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989版,第179页。

  〔6〕〔日〕和田英夫:《现代行政法》,中国政法大学出版社1993版,第211页。

  〔7〕吴庚:《行政法之理论与实用》,台北三民书局2000版,第327页。

  〔8〕王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989版,第180-181页。

  〔9〕同上,第180-181页。

  〔10〕应松年:《行政法教程》,中国政法大学出版社1988版,王清云:《行政法律行为》群众出版社1992版,张树义:《行政合同》,中国政法大学出版社1994版。

  〔11〕余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000版,第40-44页。

  〔12〕黄松有:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007版,第171页。

  〔13〕〔德〕奥特弗德.赫费:《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998版,第59页。

  〔14〕季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用(代译序)》,载〔日〕棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994版,第3-4页。

  〔15〕江必新:《中国行政合同法律制度体系、内容及其构建》,《中外法学》2012年第6期。

法制动态

市法制局召开班子专题民主生活会通报会

  8月1日上午,市法制局在局会议室召开班子专题民主生活会通报会,向全局干部职工通报开展群众路线教育实践活动领导班子专题民主生活会情况,并对下一步工作进行部署。市法制局党组书记、局长杨卫国主持,市委第三督导组冯占奎副组长参加会议。

  杨卫国指出,为开好此次班子专题民主生活会,局领导班子做了大量会前准备工作,着力在四个方面下功夫:围绕主题重点“学”、围绕群众深入“谈”、围绕重点广泛“征”、围绕问题反复“写”,通过最终修改定稿,局班子共查摆遵守政治纪律、中央八项规定及“四风”方面的问题93条,确保此次专题民主生活会取得实效。

  杨卫国强调,在此次班子专题民主生活会上,局领导班子聚焦“四风”、敢于碰硬、敢于交锋,批评意见“辣味”十足,自我批评“见筋见骨”,开展批评“真枪实剑”,共提出批评意见30条,达到了“红红脸、出出汗、排排毒”的效果。

  杨卫国要求,在下一步工作中,局领导班子要即知即改,立言立信,要针对突出问题对症下药,立行立改。一是要坚持实事求是,反对形式主义;二是要坚持严谨作风,克服官僚主义;三是要坚持艰苦奋斗,遏制享乐主义;四是要坚持建章立制,狠刹奢靡之风。局领导班子要发扬“钉钉子”精神,切实抓好问题的整改落实,努力实现“在加强政府制度建设上有新亮点、在创新矛盾化解体制机制上有新进展、在强化法制监督促进依法行政上有新举措、在提高法律服务水平上有新突破、在加强机关干部队伍建设上有新成果”目标(办公室)

市法制局开展抗台风救灾捐款活动

  今年7月18日,海口市遭受41年一遇的超强台风“威马逊”袭击,造成房屋损坏,道路冲毁,树木倒伏、农田受灾,电力中断,给人民群众的生命财产造成了巨大损失。天灾无情,人间有爱。24日,市法制局全体干部职工积极响应市委、市政府号召,开展抗风救灾募捐活动以实际行动帮助救灾群众,弘扬一方有难,八方支援精神,齐心抗灾。短短半天的时间,全局干部职工37人踊跃捐款,慷慨解囊,共计筹集善款15200元,并第一时间送至海口市慈善总会,帮助受灾严重的特困户重建家园。(综合处)

市法制局开展行政执法专项检查促进依法行政

  7月上旬,为做好省政府依法行政考核迎检工作,市法制局抽调业务骨干,组织对我市28个市直重点执法单位开展为期5天的行政执法专项检查。本次检查共抽查行政执法案卷658份,对11个执法单位的行政执法责任制工作、对6个单位的规范行使行政处罚自由裁量权的工作进行检查,并就在检查中发现的问题,发出18件行政执法监督通知书对各单位进行监督整改。通过此次专项检查,进一步规范了我市行政执法单位的行政执法案卷、行政执法责任制、行使行政处罚自由裁量权等工作,有效提高了我市依法行政水平。(监督处)

休闲文苑

世界各国奇怪的法律

  1.在挪威朗伊尔城死无葬身之地

  对于寻求永生的人来说,北极地区的偏远小镇朗伊尔城倒是一个合适的地方。因为死在这里是违背法律的。由于当地的永久冻土使尸体根本无法分解,早在70年前,当地的墓地就已经不再接受新客户了。所以,当地一旦出现奄奄一息的病人,就会被飞机火速送往挪威大陆地区,这样也可使病人在人生的最后时刻免去牢狱之灾。

  2.在新加坡嚼口香糖是违法的

  自1992年以来,在新加坡咀嚼口香糖就成为一件违法的事。唯一例外的是尼古丁戒烟口香糖,但是必须凭处方从药店购买才行。

  3.在文莱、印度尼西亚和马来西亚的部分公共场所禁止吃榴莲

  文莱、印度尼西亚和马来西亚人都很喜欢吃榴莲这种长相介于菠萝和豪猪之间的水果,但是当地政府规定,在公交车、地铁、宾馆和机场等公共场所则禁止吃榴莲。鉴于榴莲会散发一种像是猪粪、松节油和洋葱混合在一起的气味,这个规定也许称不上侵犯人权吧。

  4.德国高速公路不能停车

      如果说在德国的高速路上开车比较安全比较爽的话,那么和高速有关的法律条文则会让你如履薄冰,放不开手脚。因为,如果你在高速路上开车,半路车没油了,也是违法的。假设你好不容易在车道中间找到一个缝隙可以拖着车走,一心希望能找到点汽油,但是,别忘了,在高速路上步行也是不合法的……上述行为会因妨碍他人行驶被处以100美元以下的罚款,汽车没油和在高速上步行都是会被处罚的。

  5.英国法律规定让海关官员受偏袒

  对于英国海关官员在检查你的通关物品时表现出的那份怀疑和高度好奇,即使你再清白再受不了也不大可能把他们告上法庭。英国《海关统一法》第268条规定,当事海关官员接到通知一个月后才可被采取相关措施。该法第272条则规定,当事人必须在事发一个月内提出异议。

  6.在日本,胖子有罪

  尽管日本是世界上肥胖率最低的国家之一(不足5%),但并不妨碍它在2008年制定限制国民最大腰围的法规。该法律规定,强制地方政府和企业定期为年龄介乎40至74岁人士量度腰围,40岁以上的男性腰围不得超过85厘米,女性不得超过90厘米。如果减肥不成功将会接受健康教育。日本政府还将对推动减肥不利的地方政府或私人企业处以罚款。

  7.莫斯科禁止驾驶脏车出行

  有人可能会说,这不过是莫斯科交警乱收费的借口。那么究竟多脏才是脏呢?报纸的一项最新调查为其下了定义:有半数人认为汽车脏到看不清牌照就叫脏,而另有9%的被调查者认为,车脏到看不清司机的脸,才叫真脏。脏车上路肯定会吃罚单的,但是罚款额,不妨这样说,是可以讨价还价的。如果你上来就客气地塞给交警100美元,那会立刻搞定,你可以马上开车走人。

  8.外国游客在肯尼亚禁猎区受束缚

  对于正在肯尼亚进行狩猎旅行的外国游客来说,如果你看见当地导游突然脱光衣服向野生动物们奔去,千万不要情之所至也照着做。在马赛马拉禁猎区,肯尼亚人可以随处走动,而外国人这么做则是违法的。

  9.在丹麦,开车前必须检查车底有无儿童

  丹麦法律规定,开车前必须检查车底有无儿童。但如果你一时大意,忘了这条规定而被投入牢房的话,也不必惊慌,因为在丹麦越狱是不违法的。

  10.瑞士晚上10点以后禁止冲马桶

  在瑞士旅游,必须事先规划好自己的活动安排。因为住进这里的公寓,晚上10点之后是禁止冲马桶的。当地政府显然认为噪音污染比嗅觉污染更不利于公众利益。因此,是解完手哼着小曲离开公寓,还是憋到第二天早上,一切都随你意了。

  11.在英国,护照归政府所有

  英国公民办一张护照需要支付77.5英镑,护照上面还印有本人的有效照片,但不要以为它就是你的了。护照上面的文字显示,这本小册子是属于女王陛下麾下的英国政府所有的。不过,1955年,英国前副检察长和司法部长厄尔-卓维特指出,政府不属于法人,是不可以拥有任何财产的。自此,护照的事就没人能说得清了。不过,那77.5英镑到谁口袋里了呢?

  12.特立尼达和多巴哥共和国禁止穿迷彩服

  对于喜欢穿军装出门的人来说,到特立尼达和多巴哥共和国旅行可要三思而后行,因为当地法律是禁止穿迷彩服的。这一举措主要是为了防止有人假冒军队和政府工作人员。违反规定者会被拘留,衣物也会被没收。

  13.加拿大不能全用硬币结账

  加拿大1985年的货币法案制定了有关硬币的使用规定,其中也包括了用多少硬币付款才是一个合理的范围。例如,价值10美元的商品是不允许全用硬币购买的。20美元以上的物品,也不允许全用一元的硬币。如果卖主不在意硬币多的话,是可以这样买东西的。当然,他也可以依据法律一口回绝你。

  14.美国和加拿大迥异的饮酒法规

  要记住美国不同地方关于饮酒的不同法规可真不是一件容易事。例如,坐在圣路易斯街头喝啤酒是合法的;而在芝加哥,站在城市任何角落喝酒都是会被捕的。在美国堪萨斯州首府托皮卡,拿着茶杯是绝不会买到酒喝的。在克利夫兰,没人可以捧着威士忌酒瓶啜饮。在加拿大萨斯喀彻温省,市民有权饮酒,但在啤酒屋喝水则是违法的。

  15.意大利不允许喂鸽子

  关于这项法律在意大利是因地而异的。威尼斯人不希望他们心爱的建筑被鸽子粪点缀其间,当地政府也不欢迎在圣马可广场上凑热闹、喂鸽子,把广场弄得一团糟的游客。他们不喜欢游客赤裸上身、爬进喷泉池里,或者坐在人行道边大嚼三明治。同样,在罗马,跳进喷泉池纳凉也是不受欢迎的。如果上述行为仅是初犯,当局会警告一下;如果再犯被人抓住,就不得不面临高达600美元的罚款。当然,如果你认错态度比较好,罚款拿得也比较爽快,最后可能只需要交纳不到50或60美元的罚金。威尼斯政府发言人表示,对于只是为了拍照留念而喂鸽子的游客,当地警方还是比较宽容的。

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